Prowadzenie działalności gospodarczej przez gminę poza sferą użyteczności publicznej (w formie spółki prawa handlowego) – artykuł w „Przeglądzie prawa publicznego"

Katowice - 23 marca 2011

W lutowym numerze „Przeglądu prawa publicznego” opublikowany został artykuł Piotra Jankowskiego z katowickiego Oddziału Kancelarii Lorica Iuris. Autor jest doktorantem Uniwersytetu Śląskiego. Artykuł został napisany na podstawie analiz i opinii prawnej przygotowanej dla klienta Kancelarii. Celem opinii było przedstawienie klientowi, jaki rodzaj spółki nadaje się do prowadzenia działalności przez gminę poza sferą użyteczności publicznej.


PRB "A. Piaskowski i s-ka" sp. z o.o. oraz gmina Dąbrowa Górnicza miały zamiar powołać spółkę w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia, jakim miała być budowa osiedla mieszkalnego w zabudowie jedno i wielorodzinnej domów wolnostojących, bliźniaczych i szeregowych. Oba podmioty chciały podpisać umowę o spółkę, która określi cele przedsięwzięcia, podzieli kompetencje stron oraz ustali wielkość udziałów w spółce. Umowa miała być zawarta na okres trwania projektu i zostać rozwiązana z chwilą zakończenia inwestycji.
Artykuł przedstawia źródła prawa, które pozwalają prowadzić działalność gospodarczą przez gminę poza sferą użyteczności publicznej, jednocześnie próbując odpowiedzieć na pytanie czy gmina taką działalność w ogóle może prowadzić w formie spółki prawa handlowego.
Po pozytywnej odpowiedzi na pytanie, że gmina może prowadzić działalność gospodarczą w formie spółki prawa handlowego, podjęta została próba ustalenia, jaką postać ta spółka powinna przyjąć. Wydaje się, że najlepszym rozwiązaniem jest zawiązanie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki komandytowej.


Gmina będąc udziałowcem spółki z o.o. lub komandytariuszem spółki komandytowej ponosi ograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania. Należy pamiętać, że chociaż gmina występuje w obrocie cywilnym na równych prawach z innymi uczestnikami, to ustawodawca nałożył na nią szereg zadań sprowadzających się do potrzeb wspólnoty. Ich realizacja nie jest możliwa bez dysponowania określonym mieniem. Zarząd nim powinien być sprawowany ze szczególną starannością, ponieważ następstwem niewypłacalności podmiotu prawnego z udziałem gminy nie może być niewykonanie nałożonych na nią zadań. Dlatego też gmina powinna uczestniczyć tylko w tego rodzaju przedsięwzięciach, w których jej odpowiedzialność jest ograniczona do określonej wysokości. W przeciwnym razie wierzyciel mógłby żądać zaspokojenia z całości mienia komunalnego.


Biorąc pod uwagę wszystkie te okoliczności, po przedstawieniu argumentów za i przeciwko spółce z o.o. i spółce komandytowej, autor artykułu doszedł do wniosku, że najbezpieczniejszym z punktu widzenia odpowiedzialności osobistej jest status komandytariusza w spółce komandytowej. Rozwiązania k.s.h. upodobniają bowiem tego wspólnika, w zakresie wielu praw i obowiązków, do udziałowca czy też akcjonariusza w spółce kapitałowej. Organizacja spółki komandytowej, w szczególności gdy komandytariusz nie prowadzi spraw ani nie reprezentuje spółki, umożliwia szybkie podejmowanie decyzji, nie wymagające działania organów. A funkcjonowanie tych ostatnich pochłania przecież znaczne koszty, nie tylko w postaci wynagrodzeń, ale i organizacyjne. Tymczasem za prowadzenie spraw spółki komandytowej wspólnik nie otrzymuje wynagrodzenia (art. 103 w zw. z art 46 k.s.h). Komandytariusz jest również chroniony w okresie tzw. spółki w organizacji. Zgodnie z art 13 § 1 k.s.h. za zobowiązania spółki kapitałowej od momentu podpisania umowy do zarejestrowania spółki odpowiadają solidarnie spółka i osoby, które działały w jej imieniu. Gmina niewątpliwie będzie ponosić nieograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania spółki z o.o. w organizacji. Termin na zarejestrowanie spółki z o.o. od momentu podpisania umowy wynosi 6 miesięcy (art 169 k.s.h.). Jest to dość długi okres, w którym suma powstałych zobowiązań może być znaczna.

Gmina ze względu na obowiązek wykonywania zadań publicznych dysponuje mniejszą swobodą w zarządzaniu mieniem niż przeciętny przedsiębiorca. Nieograniczona odpowiedzialność spółki z o.o. w organizacji, nawet przez tak krótki okres jak kilka miesięcy, zagraża wykonywaniu podstawowych zadań przez gminę.

Zagrożenie takie nie występuje w przypadku spółki komandytowej. Zgodnie z art. 109 § 2 k.s.h. osoby, które działały w imieniu spółki komandytowej po jej zawiązaniu, a przed jej wpisem do rejestru, odpowiadają solidarnie. Oznacza to, że na podstawie art. 109 § 2 KSH odpowiada każda osoba, która działa w imieniu spółki, niezależnie od tego, czy według zawartej umowy spółki komandytowej ma mieć status komplementariusza, czy status komandytariusza. Odpowiedzialność przyszłego komandytariusza nie jest ograniczona do wysokości jego sumy komandytowej, a także ma charakter odpowiedzialności osobistej, tzn. nieograniczonej odpowiedzialności całym swym majątkiem osoby, która w imieniu spółki działała oraz solidarnej. Ograniczenie odpowiedzialności komandytariusza do sumy komandytowej staje się skuteczne wobec osób trzecich dopiero z chwilą wpisania spółki i sumy komandytowej do rejestru przedsiębiorców. Nieograniczona odpowiedzialność komandytariusza w okresie spółki w organizacji dotyczy jednakże jedynie tego komandytariusza, który działa w imieniu spółki (np. wynajmuje lokal, zakupuje maszyny i urządzenia, zaopatruje spółkę w surowce i materiały, zawiera umowy o pracę itp.). Powstrzymanie się gminy od działalności w okresie organizacji, pozbawia ją odpowiedzialności. Wystarczy więc, ażeby w okresie organizacji gmina nie podejmowała żadnych decyzji, aby gmina jako komandytariusz nie odpowiadała całym swoim majątkiem.

Rejestracja spółki komandytowej również trwa krócej. Zgodnie z art. 22 ustawy o KRS, wniosek do KRS, konstytuujący spółkę, powinien zostać złożony w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy.

Komandytariusz posiada także szereg uprawnień związanych ze stosunkami wewnętrznymi spółki, jak np. prawo do żądania odpisu sprawozdania finansowego za rok obrotowy czy przeglądania ksiąg i dokumentów celem sprawdzenia ich rzetelności. Nie ma natomiast prawa ani obowiązku prowadzenia spraw spółki.

W przypadku spółki komandytowej, przedmiotem wkładu niepieniężnego do spółki może być praca oraz świadczenie usług, pod warunkiem, że wartość innych wkładów osiągnie wysokość sumy komandytowej. W przypadku spółek z o.o. takiej możliwości nie ma. Wprawdzie kodeks spółek handlowych w swoich regulacjach nie definiuje istoty wkładu niepieniężnego, umożliwiając jedynie sformułowanie definicji negatywnej tego pojęcia. Dokonując bowiem semantycznej wykładni pojęciowej wyrażenia "niepieniężny", można jedynie dokonać de facto szerokiego ujęcia tego typu dobra, obejmującego w praktyce wszelkie wartości, które nie stanowią pieniędzy. Zgodnie z treścią uchwały Sądu Najwyższego z dn. 2 marca 1993 roku (III CZP 123/92) zdolność aportowa przysługuje, po pierwsze, nie tylko rzeczom, lecz także prawom majątkowym. Po drugie przedmiotem wkładu niepieniężnego może być wszystko, co - nie będąc pieniądzem - przedstawia jakąkolwiek wartość ekonomiczną. Po trzecie wreszcie, wkładem niepieniężnym mogą być prawa bezwzględne lub względne, jeśli są zbywalne i mogą zajmować w bilansie spółki pozycję aktywu. Wszystkie te przesłanki spełnione miały być jednocześnie.

Należy jednakże podkreślić, iż w żadnym wypadku przedmiotem aportu nie będą mogły być prawa niezbywalne oraz świadczenie pracy lub usług (argumentum z art. 14 § 1 k.s.h.).
Kolejnym powodem, dla którego wybór spółki komandytowej dla realizacji przedmiotowego celu jest wygodniejszy od wyboru spółki z o.o. są ograniczenia wynikające z art 10a u.g.k. dotyczące obowiązku posiadania rady nadzorczej w spółkach z udziałem gminy. W spółce komandytowej nie ma takiego obowiązku. Dzięki temu, nie ma potrzeby ustanawiania drogiego w utrzymaniu organu, w skład którego wchodzą osoby, które złożyły egzamin w trybie przewidzianym w przepisach o komercjalizacji i prywatyzacji.

Zasady wynagradzania członków rady nadzorczej określone zostały w art. 392 k.s.h. Odnoszą się one wprawdzie do spółek akcyjnych, nie ma jednak przeszkód, aby przyjąć je również w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Na podstawie tego przepisu członkom rady nadzorczej może zostać przyznane wynagrodzenie oraz przysługuje im zwrot kosztów związanych z udziałem w pracach rady.

Wprawdzie zgodnie z wyrokiem NSA z 18 maja 1999 r. (sygn. I SA/Wr; publ. 1357/98 ONSA 2000/2/81) Członkowie rady nadzorczej mogą otrzymywać wynagrodzenie przyznawane wprost przez umowę spółki lub uchwałą wspólników, przy czym mogą również swoje funkcje pełnić honorowo to honorowe pełnienie funkcji członka Rady Nadzorczej należy traktować jako wyjątek. Wynika to m.in. z brzmienia art. 16 ust. 1 pkt 38a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, zgodnie z którym kosztów uzyskania przychodu nie stanowią wydatki na rzecz osób wchodzących w skład rad nadzorczych, komisji rewizyjnych lub organów stanowiących osób prawnych, z wyjątkiem wynagrodzeń wypłacanych z tytułu pełnionych funkcji.

Jeżeli zatem ustawodawca w art. 16 ust. 1 pkt 38 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych pozwala zaliczyć do kosztów uzyskania przychodów – na zasadzie wyjątku – wynagrodzenia członków rad nadzorczych z tytułu pełnionych przez nich funkcji, należy uznać, iż zasadą jest pełnienie funkcji członka Rady Nadzorczej za wynagrodzeniem. Jednocześnie przepis ten ogranicza możliwość zaliczenia do kosztów przychodu tylko wynagrodzeń członków Rad Nadzorczych, natomiast nie można skorzystać z możliwości zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków np. na dojazd. W przypadku takich wydatków zwrot jest obowiązkowy. Członek Rady ma roszczenie o zwrot kosztów związanych z udziałem w pracach rady. Dopuszczalne jest wyłączenie rozliczeń z tytułu zwrotu kosztów, gdy jest przyznawane wynagrodzenie. Natomiast nie można pozbawić takiego żądania, gdy wynagrodzenie nie jest pobierane. Oznacza to, że nawet w sytuacji, gdy członkowie Rady Nadzorczej pełnić będą swoje funkcje honorowo i tak będą poważnym obciążeniem finansowym dla spółki.

Reasumując, stwierdzić należy, że pozycja komandytariusza łączy w sobie bezpieczeństwo udziałowca spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z uprawnieniami wspólnika (np. w zakresie podejmowania decyzji) spółki osobowej.