WAŻNA NOWELIZACJA PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

21 października 2014

W niedzielę 19.10.2014 r. weszła w życie jedna z najistotniejszych od lat nowelizacji prawa o zamówieniach publicznych (Ustawa z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych Dz.U. z 2014 r. poz. 1232). Chociaż liczy sobie raptem dwadzieścia kilka przepisów, prace nad nią w Sejmie zajęły ponad rok.

Akt umożliwia renegocjowanie kontraktów; wprowadza wymóg zatrudniania na etat, gdy jest to uzasadnione. Umożliwia korzystanie przez zamawiającego z przykładowych wzorów dokumentów. Wprowadza zmiany w zakresie wykluczania z postępowania wykonawców oraz upraszcza pewne postępowania. Jednak przede wszystkim ma na celu skończyć z dyktatem najniższej ceny. Zgodnie z nowymi przepisami zamawiający, który ogłasza przetarg i ustali cenę jako wyłączne kryterium, będzie musiał uzasadnić taką decyzję. Chodzi o to, by rozpisujący przetargi odważniej określali ich kryteria - nie bali się stosować kryteriów innych niż cena.

Teraz bowiem kryterium ceny stosuje się głównie z obawy przed zarzutami o niegospodarność lub korupcję. W praktyce więc nabywane są usługi czy towary o najniższej wartości, niezależnie od ich jakości czy późniejszych wysokich kosztów eksploatacyjnych. Kryterium najniższej ceny, jako jedyne kryterium, będzie mogło być teraz stosowane wyłącznie w przypadkach zamówień, w których przedmiot jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe (zmiana nie dotyczy licytacji elektronicznej), natomiast w przypadku niektórych zamawiających konieczne będzie dodatkowe uzasadnienie w protokole postępowania tak przyjętego kryterium.

Nowe przepisy nakładają na oferenta obowiązek wykazania, że proponowana przez niego cena nie jest rażąco niska - jeżeli zamawiający uzna, że cena jest dumpingowa, to oferent ma udowodnić, że tak nie jest. W przepisie wskazano kryteria pozwalające pewnie określić rażąco niską cenę. Za taką uznano w szczególności cenę, która jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Innym nowym rozwiązaniem jest prawo do renegocjowania kontraktu w związku ze zmianą np. stawek podatku VAT czy składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Można będzie to zrobić w ciągu 30 dni od wejścia w życie przepisów dokonujących zmian w sprawie: stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu albo wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę zamówienia publicznego. W nowych kontraktach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy konieczne będzie dokonanie zapisu określającego zasady dokonywania zmian w kontrakcie w przypadku nastąpienia wyżej wymienionych zdarzeń.

W ustawie nowelizującej przewidziano także nowy wymóg wobec oferentów, by w uzasadnionych przypadkach zatrudniali pracowników na umowy o pracę. Ma to na celu ochronę stosunku pracy osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia. Nowością jest też to, że pracodawcy będą zobowiązani do takiego kalkulowania kosztorysów, by praca była w nich wyceniana na podstawie co najmniej płacy minimalnej. 

Zmiany zakładają też, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ma przygotowywać i upowszechniać wykazy dobrych praktyk i tworzyć wzorce, z których mogliby korzystać zamawiający. Istnienie przykładowych wzorców ma ułatwić zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania. 

Doprecyzowaniu ulegną kluczowe kwestie dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego przy zamówieniu. Startujący w przetargach przedsiębiorcy często powoływali się na wiedzę czy doświadczenie innej firmy, ale trudno było to później zamawiającym wyegzekwować. Nowelizacja przewiduje solidarną odpowiedzialność wykonawcy i podmiotu trzeciego, który użyczył mu referencji. Podmiot trzeci może się uwolnić od odpowiedzialności jedynie wtedy, gdy wykaże, że nieudostępnienie przez niego zasobów było niezawinione.

Akt rozwiązuje też problem zatrzymania wadium wykonawcy, który nie uzupełnił dokumentów przetargowych. Przepis ten wprowadzono niegdyś, by ograniczyć tzw. zmowy przetargowe, w ramach których firma oferująca najniższą cenę celowo doprowadzała do wykluczenia z przetargu, by wygrała inna, z mniej korzystną ofertą. Uderzał on jednak w firmy, które już w trakcie trwania przetargu dochodziły do wniosku, że nie mają szans na zwycięstwo, więc nie opłaca im się poświęcać czasu i środków na dalsze uczestnictwo w procedurze przetargowej. Natomiast dla zamawiających przepis wiązał się z ryzykiem rozbieżnych interpretacji i kosztami ewentualnego postępowania sądowego. Nowelizacja przewiduje zatrzymywanie wadium tylko tej wycofującej się firmy, której oferta byłaby najkorzystniejsza, gdyby wszystkie formalności z jej strony zostały dopełnione. Rozwiązanie to umożliwia ochronę wadium firm niemających szans na wygranie przetargu.

Ponadto nowelizacja wprowadza odformalizowanie niektórych typów postępowania. Chodzi o zamówienia na usługi o wartości poniżej progów unijnych, będące usługami niepriorytetowymi. W tym przypadku zamawiający udziela niezbędnych informacji o przeprowadzeniu postępowania w Biuletynie Informacji  Publicznej lub swojej stronie internetowej. W taki sam sposób zamawiający niezwłocznie informuje o wynikach postępowania.

Wykluczenie z postępowania wykonawcy, który dopuścił się poważnych i zawinionych naruszeń zawodowych przestaje być obowiązkiem zamawiającego. Wykluczenie takiego wykonawcy jest możliwe jedynie w przypadku, gdy zamawiający przewidział możliwość wykluczenia w  ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Zamawiający musi być w stanie wykazać naruszenia wykonawcy będące powodem wykluczenia za pomocą dowolnych środków dowodowych. Niemożliwe jest wykluczenie z postępowania wykonawcy, który udowodni, że podjął odpowiednie kroki mające na celu zapobieżenie naruszeniom w przyszłości i naprawił powstałą w wyniku zaniedbań szkodę.

                                            

Opracował dr Piotr Jankowski, radca prawny