Wzmocnienie pozycji podwykonawców głównym celem nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych

Katowice - 8 stycznia 2014

Od 24 grudnia 2013 r. obowiązuje nowelizacja prawa zamówień publicznych. Nowe regulacje są odpowiedzią na coraz częstsze występowanie – w ramach realizacji zamówień publicznych – sytuacji nieregulowania należności podwykonawcom zaangażowanym w proces inwestycyjny związany z realizacją zamówień na roboty budowlane.

Nowe rozwiązania mają:

  • prowadzić do wzmocnienia pozycji podwykonawców uczestniczących w wykonaniu zamówienia publicznego, zwłaszcza zwiększyć pewność otrzymania należnego wynagrodzenia w wysokości i terminie wynikającym z umowy zawartej z generalnym wykonawcą zamówienia,
  • zwiększyć prawdopodobieństwo wyboru do realizacji zamówienia wykonawców posiadających odpowiedni potencjał i doświadczenie,
  • zminimalizować ryzyko związane z powierzeniem realizacji części zamówienia podwykonawcom nieposiadającym odpowiednich kwalifikacji,
  • ograniczyć ryzyko pojawiania się sporów na linii zamawiający-wykonawca; podwykonawca-dalszy podwykonawca. 

W znowelizowanej ustawie m.in. zdefiniowano czym jest podwykonawstwo. Należy przez to rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.

Umowy o podwykonawstwo, w świetle powyższej definicji, nie będą dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym podwykonawcom do prowadzenia działalności związanej z realizacją podzlecanych zamówień, lecz nieobjętych przedmiotem zamówienia podstawowego.

Ze znowelizowanego aktu wynika również wprost, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi albo prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy.

Nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek określenia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącej wykonania robót budowlanych wymagań, jakie winna spełniać treść umowy o podwykonawstwo. Musi w niej zostać m.in. określona wysokość kar umownych, z tytułu:

  • braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
  • nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu jej zmiany,
  • nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany albo braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty. 

Niespełnienie przez wykonawcę zawierającego umowę z podwykonawcą wymagań odnośnie zapisów, jakie musiały być zawarte w umowie spowoduje, że zamawiający będzie mógł zgłosić zastrzeżenia lub sprzeciw. Zamawiający, zgodnie z uchwaloną nowelizacją, może określić – w przypadku zamówień na roboty budowlane – warunki dotyczące podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy będącego stroną umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane.

W celu zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom zamówień publicznych oraz realizacji zamówień przez podwykonawców i dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ nowelizacja wprowadza obowiązek przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo zamówienia na roboty budowlane.

Zakres potencjalnej ingerencji zamawiającego w treść umowy o podwykonawstwo będzie uzależniony od jej przedmiotu. W przypadku podwykonawstwa robót budowlanych zamawiający będzie nie tylko badał zgodność przewidzianego w niej terminu płatności wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, ale również sprawdzał spełnienie przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców warunków, które zostały przewidziane w odniesieniu do tych podmiotów w SIWZ, a także oceniał spełnianie przez umowę o podwykonawstwo wymagań określonych w SIWZ.

Kolejnym ważnym elementem nowelizacji prawa zamówień publicznych jest zapewnienie płynności finansowej wykonawców, podwykonawców i dalszych podwykonawców zamówienia na roboty budowlane, zwiększenie częstotliwości wypłacania należnego wynagrodzenia oraz zapewnienie gwarancji terminowej i pełnej zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty.

Nowelizacja prawa zamówień publicznych przewiduje, że w przypadku umów z terminem wykonania robót budowlanych przekraczającym 12 miesięcy zamawiający:

  • będzie płacił wynagrodzenie w częściach, a warunkiem zapłaty za zgłoszone do odbioru roboty będzie przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawców i dalszych podwykonawców biorących udział w realizacji zgłoszonych do odbioru robót budowlanych,
  • będzie udzielał zaliczek w przypadkach, gdy całość wynagrodzenia jest uiszczana po wykonaniu robót, przy czym udzielanie kolejnych zaliczek będzie uzależnione od przedstawienia dowodów rozliczenia się z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami.

Nowe przepisy wprowadzają zatem istotne elementy wpływające na ograniczenie ryzyka braku wypłacenia przez wykonawcę należnego podwykonawcy wynagrodzenia za prace związanego z wykonaniem zamówienia publicznego.

Na mocy przyjętych przepisów wykonawca staje się podmiotem bezpośrednio odpowiedzialnym względem zamawiającego za wypełnienie swych zobowiązań w stosunku do podwykonawców przy realizacji zamówień publicznych. Podwykonawstwo zamówień na roboty budowlane staje się istotnym elementem umowy z generalnym wykonawcą zamówienia publicznego.

W przypadku, gdy wykonawca nie dokona płatności na rzecz podwykonawcy, zamawiający – zgodnie z zapisami nowelizacji prawa zamówień publicznych – dokona bezpośredniej zapłaty na rzecz podmiotu realizującego część zamówienia publicznego, którego wymagalne wynagrodzenie nie zostało uiszczone przez zleceniodawcę.

Bezpośrednia zapłata wynagrodzenia podwykonawcy dotyczyć będzie umów o podwykonawstwo na roboty budowlane, które zostały zaakceptowane przez zamawiającego.
Bezpośrednio wypłacane wynagrodzenie obejmować będzie wyłącznie należności powstałe po akceptacji przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo.

Do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie noweli; umów w sprawach zamówień zawartych przed dniem wejścia w życie nowelizacji; umów w sprawach zamówień zawartych po dniu wejścia w życie ustawy, w następstwie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych przed tym dniem - stosuje się przepisy dotychczasowe.


Opracował:
dr Piotr Jankowski
radca prawny